Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure concorsuali.

02/05/2019

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure concorsuali.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure concorsuali.

Gli accordi di ristrutturazione sono sempre stati avvolti da un’aura di incertezza sulla loro natura giuridica se, cioè, fossero o meno, catalogabili nell'ambito delle procedure concorsuali vere e proprie. Questione che, lungi dall'esaurirsi in una pur interessante disquisizione teorica, ha delle rilevanti conseguenze pratiche in caso di successivo fallimento. Si pensi, ad esempio, alla possibilità che tutti i debiti sorti successivamente all'omologa dell’accordo godano della pre-deduzione nel successivo fallimento ovvero alla possibile retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria.


La Suprema Corte è intervenuta lo scorso anno con plurime decisioni che hanno affermato la natura concorsuale dell’istituto (Cass. 1182/2018, Cass. 9087/2018, Cass. 16347/2018). A sostegno di tale conclusione i giudici di legittimità hanno statuito che “per quanto suscettibile di venir in considerazione come ipotesi intermedia tra le forme di composizione stragiudiziale e le soluzioni concordatarie della crisi dell'impresa, e per quanto oggetto di annosi dibattiti dottrinali, l'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis appartiene agli istituti del diritto concorsuale, come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dall'altro, suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali..” (in questi termini Cass. 9087/2018).


Il Codice non prende espressamente posizione sul punto dato che, come è ben noto, nell'ambito delle definizioni di cui all'art. 2 manca quella relativa alle procedure concorsuali. Per risolvere la questione è quindi necessario verificare se nella disciplina dettata dal Codice si riscontrano quegli elementi indicati dalla Cassazione e ritenuti sintomatici di “concorsualità”. A questa domanda non può che darsi una risposta positiva dato che il procedimento dettato dal Codice ricalca quasi fedelmente l’attuale disciplina, ivi compresa la domanda cd prenotativa, disciplinata dall'art. 44 del Codice. “Il tribunale, su domanda del debitore di accedere a una procedura di regolazione concordata, pronuncia decreto con il quale: a) se richiesto, fissa un termine entro il quale il debitore deposita la proposta di concordato preventivo con il piano, l’attestazione di veridicità dei dati e di fattibilità e la documentazione di cui all'art. 39, comma I, oppure gli accordi di ristrutturazione dei debiti”.


Affinità con il concordato preventivo che viene rafforzata dalla previsione sempre contenuta nel citato art. 44 secondo cui nel caso di domanda di accesso al giudizio di omologazione di accordi di ristrutturazione, la nomina del commissario giudiziale deve essere disposta in presenza di istanze per la apertura della procedura di liquidazione giudiziale. In definitiva può ritenersi che il Codice ha abbracciato tale interpretazione evolutiva con la conseguenza che l’accordo di ristrutturazione è ora da considerare un istituto del diritto concorsuale, affine al concordato preventivo, collocati entrambi nell'ambito delle procedure alternative al fallimento volte alla composizione della crisi d’impresa, e, come tale ricompreso a tutti gli effetti tra le procedure concorsuali.


L'art. 57 del Codice chiarisce che l’istituto è fruibile anche da chi non sia imprenditore commerciale assoggettabile a liquidazione giudiziale, quale, ad esempio, l'imprenditore agricolo o le cd.start-up innovative, con la sola esclusione dell’imprenditore minore, che potrà far ricorso alle sole procedure di sovra-indebitamento a lui riservate. La procedura è quindi rivolta ad una platea più vasta rispetto a quella degli imprenditori soggetti alla liquidazione giudiziale. Il che evidenzia la completa trasformazione dell’istituto che alla sua nascita aveva quale effetto più rilevante proprio l'esenzione da revocatoria per gli atti posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato.


Si chiarisce che l’accordo deve essere accompagnato dal piano economico finanziario che ne consente l’esecuzione, richiamandosi a tal fine il contenuto dei piani attestati di risanamento di cui all'art. 56. Così come la documentazione da allegare è identica a quella indicata dall'art. 39 nell'ambito della regolamentazione del cd procedimento unitario per il debitore che chiede l’accesso ad una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza. Nulla è innovato quanto alla soglia minima del sessanta per cento dei crediti, alla modalità di pagamento dei creditori estranei ed all'attestazione dell’accordo. L'articolo 57 in ossequio a quanto previsto nella legge delega consente ora la rinegoziazione dell’accordo e/o la modifica del piano, consentendo la risoluzione delle problematiche insorgenti in caso di necessità di modifiche non marginali dell’accordo o del piano.


Prima dell’omologa sono possibili modifiche dell’accordo e del piano previo rinnovo dell’attestazione e, ove necessario, delle manifestazioni di consenso dei creditori pregiudicati dalle modifiche medesime. Dopo l’omologa, fermo restando l’accordo, sono possibili esclusivamente modifiche del piano idonee e necessarie per assicurare la corretta esecuzione dell’accordo. Anche in questo caso, così come prescritto nell'art. 5 comma 1, lett. f) della legge delega, è necessario richiedere al professionista indipendente il rinnovo dell’attestazione. Il piano modificato e l’attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese. Il debitore deve provvedere ad avvisare i creditori dell’avvenuta pubblicazione. Entro 30 giorni dalla ricezione dell’avviso i creditori possono proporre opposizione alle modifiche nelle forme dell’opposizione all'omologa dell’accordo.


L'articolo 60 introduce una nuova forma di accordi di ristrutturazione, definiti agevolati perché può essere stipulato con creditori che rappresentino almeno il trenta per cento dei crediti, a condizione che il debitore non proponga la moratoria del pagamento dei creditori estranei e non richieda misure protettive temporanee. L'articolo 61 amplia l’ambito di applicazione dei cd accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa oggi disciplinati dall'art. 182-septies l.fall. Accanto all'ipotesi già regolamentata, caratterizzata dal requisito soggettivo del debito (verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo), fattispecie riproposta senza modifiche nel comma 5 della disposizione, il Codice estende l’applicazione dell’istituto a tutte le ipotesi di ristrutturazione del debito; purché l’accordo abbia carattere non liquidatorio, prevedendo la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta, ai sensi dell’articolo 84, comma 2, ed i creditori vengano soddisfatti in misura significativa o prevalente dal ricavato della continuità aziendale.


E' stato opportunamente precisato che gli effetti dell'accordo possono essere estesi ai non aderenti soltanto ove essi risultino soddisfatti in misura superiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Una particolare forma di accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa è quella introdotta dall'art. 48 comma 5, dove è previsto che il tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge sempre che, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.


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